개요
외도는 혼인 또는 이에 준하는 관계에 있는 사람이 배우자나 상대방 이외의 사람과 정서적·성적 관계를 맺는 행위를 일상적으로 가리키는 표현이다. 대한민국 법률에서 ‘외도’ 자체가 독립된 법률용어로 정의되어 있지는 않으며, 이혼과 손해배상에서는 주로 민법상 ‘부정한 행위’에 해당하는지가 문제된다.
민법 제840조는 배우자에게 부정한 행위가 있었을 때 재판상 이혼을 청구할 수 있다고 정한다. 대법원은 부정한 행위를 간통보다 넓은 개념으로 보며, 배우자로서 지켜야 할 혼인 관계상의 의무에 충실하지 않은 행위를 구체적인 사정에 따라 판단해 왔다.
따라서 외도 여부를 법적으로 판단할 때에는 특정 행위를 일률적으로 분류하기보다 당사자의 관계, 행위의 내용과 지속성, 혼인관계의 상태 등을 종합적으로 살피게 된다.
외도와 민법상 부정한 행위
외도와 민법상 부정한 행위는 완전히 같은 개념은 아니다. 외도는 일상적인 표현인 반면 부정한 행위는 재판상 이혼 사유를 판단할 때 사용되는 법률상 개념이다.
대법원은 부정한 행위를 배우자로서의 의무에 충실하지 않은 일체의 행위를 포함하는 것으로 설명하고 있다. 반드시 성관계가 있었음이 확인되어야만 부정한 행위가 인정되는 것은 아니며, 구체적인 관계와 행동의 성격을 토대로 판단한다.
반대로 배우자가 다른 사람과 연락하거나 친분을 유지했다는 사실만으로 모든 경우가 자동으로 부정한 행위가 되는 것도 아니다. 재판에서는 각 사건에서 확인되는 구체적인 사실관계와 증거를 바탕으로 부정한 행위에 해당하는지를 판단한다.
외도와 재판상 이혼
배우자의 외도가 민법상 부정한 행위에 해당하면 재판상 이혼 사유가 될 수 있다. 민법 제840조 제1호는 배우자에게 부정한 행위가 있었을 때 부부 일방이 가정법원에 이혼을 청구할 수 있도록 규정한다.
다만 부정행위를 이유로 한 이혼청구에는 별도의 제한이 있다. 민법 제841조에 따르면 다른 배우자가 사전에 동의했거나 사후에 용서한 경우에는 이를 이유로 이혼을 청구할 수 없다. 또한 부정행위를 안 날부터 6개월, 부정행위가 있었던 날부터 2년이 지나면 같은 사유를 근거로 한 이혼청구가 제한된다.
외도가 있었다는 사실과 실제 혼인관계가 파탄된 원인은 구분해서 판단될 수 있다. 재판상 이혼에서는 부정행위의 존재뿐 아니라 당사자들의 혼인관계와 다른 이혼 사유의 존재 여부 등도 사건에 따라 함께 검토된다.
외도와 위자료 손해배상
외도와 관련해서는 배우자뿐 아니라 부정행위에 관여한 제3자에 대한 손해배상 문제가 발생할 수 있다. 민법은 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 다른 사람에게 손해를 가한 경우 손해배상 책임을 인정하고, 정신적 고통에 대한 배상 근거도 두고 있다.
대법원은 제3자가 부부 일방과 부정행위를 하여 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 배우자의 권리를 침해해 정신적 고통을 준 경우 원칙적으로 불법행위가 성립할 수 있다고 판단한다.
다만 부정행위가 이루어질 당시 부부공동생활이 이미 실질적으로 파탄되어 회복할 수 없는 상태였다면 판단이 달라질 수 있다. 대법원은 이러한 경우 제3자의 성적인 행위만으로 부부공동생활을 침해했다고 보기 어렵다고 판시하고 있다.
따라서 이른바 상간자 위자료 청구는 외도 사실만으로 결과가 정해지는 것이 아니라 혼인관계의 상태, 제3자의 인식과 행위, 손해 발생 여부 등 구체적인 사정을 토대로 판단된다.
외도와 간통죄의 차이
외도와 간통죄는 구분해야 한다. 과거 형법은 배우자가 있는 사람의 간통과 그 상대방의 상간행위를 형사처벌하는 규정을 두고 있었지만, 헌법재판소는 2015년 2월 26일 형법상 간통죄 조항에 위헌 결정을 내렸다.
따라서 현재 외도나 부정행위 자체를 과거 간통죄와 같은 방식으로 처벌하는 형사범죄는 존재하지 않는다. 그러나 형사처벌 대상이 아니라는 사실이 민법상 책임까지 없다는 의미는 아니다.
외도가 민법상 부정한 행위에 해당하면 재판상 이혼 사유가 될 수 있고, 구체적인 요건이 인정되는 경우 배우자 또는 제3자를 상대로 한 위자료 등 민사상 손해배상 문제가 발생할 수 있다. 외도를 법적으로 이해할 때에는 형사책임과 이혼·손해배상 등 민사상 효과를 구분하는 것이 중요하다.