개요
공연음란죄는 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에서 음란한 행위를 한 경우 성립할 수 있는 범죄다. 대한민국 형법 제245조는 공연히 음란한 행위를 한 사람을 처벌하도록 규정하고 있다. 형법상 조문 제목은 공연음란이며, 일반적으로 공연음란죄라고 부른다.
공연음란죄는 특정 피해자의 성적 자기결정권을 직접 침해하는 범죄와는 성격이 다르며, 건전한 성풍속이라는 사회적 법익을 보호하는 범죄로 설명된다. 따라서 행위가 불쾌하거나 부적절하다는 이유만으로 곧바로 공연음란죄가 성립하는 것은 아니다. 공연성과 음란성 등 법률이 요구하는 구성요건이 충족되는지를 구체적으로 판단해야 한다.
공연성의 의미
공연음란죄에서 공연성이란 불특정 또는 다수인이 음란한 행위를 직접 인식할 수 있는 상태를 의미한다. 실제로 많은 사람이 행위를 목격해야만 하는 것은 아니지만, 행위가 이루어진 장소와 주변 상황 등을 고려했을 때 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태였는지가 중요하다.
공공장소에서 행위가 이루어졌다는 사실만으로 공연성이 자동으로 인정되는 것도 아니다. 대법원 판례에서는 아파트 엘리베이터와 같은 장소에서도 당시 사람이 탑승할 가능성 등 구체적인 상황을 고려해 공연성 여부를 판단한 사례가 있다. 따라서 시간, 장소, 주변 사람의 존재 가능성, 행위가 외부에 노출되는 정도 등을 종합적으로 살펴야 한다.
음란한 행위의 판단
대법원은 공연음란죄에서 말하는 음란한 행위를 일반인의 성욕을 자극해 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하며 성적 도의관념에 반하는 행위로 설명해 왔다. 다만 이러한 판단은 행위자의 주관적인 의도만으로 결정하지 않고 사회 평균인의 관점에서 행위 전체를 객관적으로 평가한다.
신체 일부를 노출했다는 사실만으로 항상 공연음란죄가 되는 것은 아니다. 노출한 부위와 정도, 시간과 장소, 노출 방법, 행위의 동기와 경위 등 구체적인 사정을 검토해야 한다. 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 수준에 그친 경우에는 형법상 공연음란죄가 아니라 경범죄처벌법상 과다노출 문제로 판단될 가능성도 있다.
공연음란죄가 성립하기 위해 반드시 성적 만족이나 성적 흥분을 얻으려는 목적이 있어야 하는 것은 아니다. 판례상 행위자가 자신의 행위가 갖는 음란성의 의미를 인식하고 있었는지가 중요한 판단 요소가 된다.
처벌과 다른 범죄와의 구별
형법 제245조에 따른 공연음란죄의 법정형은 1년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료다. 실제 처벌 수준은 범행의 내용과 장소, 반복 여부, 전과와 범행 이후의 정황 등 개별 사건의 사정에 따라 달라질 수 있다.
공연음란죄와 강제추행죄는 서로 다른 구성요건과 보호법익을 가진다. 공연음란죄가 사회 일반의 성풍속을 보호하는 데 초점을 둔다면 강제추행죄는 특정인의 성적 자기결정권 침해 여부가 핵심적인 판단 대상이 된다. 따라서 특정인을 향한 행위가 있었다고 해도 구체적인 행위 방식에 따라 적용되는 죄명이 달라질 수 있다.
또한 공개된 장소에서 신체를 노출한 경우라도 모든 행위가 형법상 공연음란죄가 되는 것은 아니다. 실제 사건에서는 공연성, 음란성, 행위 당시의 상황과 인식 등을 종합적으로 검토해 범죄 성립 여부를 판단한다.