개요
낙태죄는 임신한 여성의 자기낙태와 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 이루어진 낙태 등을 형사처벌하도록 규정한 형법상 범죄 유형을 통칭하는 말이다. 대한민국 형법은 제27장 ‘낙태의 죄’에서 자기낙태, 동의낙태, 의사 등에 의한 낙태와 부동의낙태 등을 규정해 왔다.
낙태죄 가운데 헌법재판소의 헌법불합치 결정 대상이 된 핵심 조항은 임신한 여성 본인의 자기낙태를 처벌한 형법 제269조 제1항과 의사가 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 경우를 처벌한 제270조 제1항 중 의사에 관한 부분이다.
헌법재판소는 2019년 4월 11일 이 두 부분이 헌법에 합치되지 않는다고 결정했다. 국회가 2020년 12월 31일까지 법률을 개정하도록 했지만 정해진 시한까지 개선입법이 이루어지지 않았다. 이에 따라 자기낙태죄와 의사가 임신한 여성의 동의를 받아 시행한 낙태를 처벌했던 해당 조항은 2021년 1월 1일부터 형사처벌의 근거로 적용할 수 없게 됐다.
낙태죄의 형법상 규정
형법 제269조와 제270조는 현재 국가법령정보센터의 형법 조문에도 ‘낙태의 죄’라는 장 아래 남아 있다. 다만 조문에 기재되어 있다는 사실과 현재 실제로 형사처벌 근거로 효력이 있는지는 구분해서 이해해야 한다.
형법 제269조 제1항은 임신한 여성이 약물이나 그 밖의 방법으로 낙태한 경우를 처벌하도록 규정했고, 제269조 제2항은 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 경우를 규정한다. 제270조는 의사 등의 낙태와 당사자의 촉탁이나 승낙 없이 이루어지는 부동의낙태 등을 별도로 규정하고 있다.
헌법불합치 결정의 대상은 이 가운데 모든 낙태 관련 범죄가 아니었다. 자기낙태죄 조항과 제270조 제1항 중 의사가 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 부분이 직접적인 심판 대상이었다. 따라서 부동의낙태와 그 과정에서 상해 또는 사망의 결과가 발생하는 경우까지 모두 폐지됐다는 의미로 해석해서는 안 된다.
2019년 낙태죄 헌법불합치 결정
헌법재판소는 2019년 4월 11일 사건번호 2017헌바127 결정에서 자기낙태죄와 의사낙태죄의 해당 부분에 대해 헌법불합치 결정을 선고했다. 재판관 의견은 헌법불합치 4명, 단순위헌 3명, 합헌 2명으로 나뉘었다.
헌법재판소는 태아의 생명 보호가 중요한 공익이라는 점을 인정하면서도, 임신한 여성의 자기결정권 역시 헌법상 보호되는 권리라고 판단했다. 특히 모자보건법상 허용 사유에 해당하지 않는다는 이유만으로 일정한 기간의 낙태까지 일률적으로 금지하고 형사처벌하는 방식은 여성의 자기결정권을 과도하게 제한한다고 봤다.
결정에서는 태아가 모체 밖에서 독자적으로 생존할 수 있는 시점을 당시 의료기술을 기준으로 임신 22주 내외로 설명하면서, 그 이전이면서 임신 유지와 출산 여부를 결정하기 위한 충분한 시간이 보장되는 기간에는 국가가 태아 생명 보호의 방법과 정도를 달리 정할 수 있다고 판단했다. 헌법재판소는 동시에 입법자가 임신 기간과 사유, 상담 절차 등 여러 요소를 고려해 새로운 제도를 설계할 수 있다고 보았다.
2021년 이후 낙태죄의 법적 상태
낙태죄가 전부 법전에서 삭제된 것은 아니다. 2026년 9월 18일 기준 국가법령정보센터의 형법에는 제269조와 제270조 문언이 그대로 확인되며, 각 조문에는 2019년 4월 11일 헌법불합치 결정과 2020년 12월 31일 개선입법 시한이 함께 표시되어 있다.
그러나 정해진 시한까지 개선입법이 이루어지지 않았기 때문에 헌법불합치 결정 대상이었던 자기낙태와 의사가 임신한 여성의 동의를 받아 시행한 낙태에 대해서는 해당 형법 조항을 근거로 처벌할 수 없다. 헌법재판소가 발간한 자료도 개선입법 없이 시한이 지난 결과 현재 형법상 자기낙태와 의사에 의한 동의낙태를 처벌할 수 있는 조항이 없다고 설명한다.
반면 임신한 여성의 의사에 반해 낙태하게 하는 부동의낙태와 이에 따른 상해·사망 등의 조항은 헌법불합치 결정의 대상과 구별된다. 따라서 ‘2021년부터 모든 형태의 낙태 관련 범죄가 사라졌다’고 설명하는 것은 정확하지 않다.
낙태죄와 모자보건법의 관계
낙태죄의 형사처벌 효력 문제와 모자보건법의 인공임신중절 관련 규정은 별개의 법률 체계에서 함께 살펴볼 필요가 있다. 모자보건법 제14조는 2026년 9월 18일 기준으로도 인공임신중절수술의 허용한계에 관한 조문을 두고 있다.
이 조항은 일정한 유전학적·질환 관련 사유, 강간 또는 준강간에 따른 임신, 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 사이의 임신, 임신 지속이 모체 건강을 심각하게 해치거나 해칠 우려가 있는 경우 등을 규정하고 있다.
다만 형법의 자기낙태죄와 의사의 동의낙태죄에 대한 헌법불합치 결정 이후 새로운 형법·모자보건법 체계를 어떻게 마련할 것인지는 별도의 입법 문제로 남았다. 정부가 2020년 관련 개정안을 국회에 제출했지만 해당 법안은 제21대 국회 임기 종료와 함께 폐기됐으며, 법무부는 2024년 6월 20일 당시 새로운 개정 방향과 구체적인 내용·시기가 정해지지 않았다고 밝혔다.
따라서 낙태죄의 현재 상태를 설명할 때는 과거의 전면적 형사처벌 체계, 2019년 헌법불합치 결정, 2021년 이후 해당 처벌조항의 효력 변화, 여전히 남아 있는 다른 형법 조항과 모자보건법 규정을 서로 구분하는 것이 핵심이다.